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巴西投资之基础设施操作法律规定


巴西的公共服务特许经营权,无论是否延续自现存公共事业,都受1995年2月颁行的第8987号法律(特许经营权法)管辖。根据巴西法律规定,标准的特许经营权一般不使用公共资金。所有对私营伙伴(特许经营商)的补偿均来自公共服务使用者支付的使用费,在一些情况下有其他补充收入的可能性。除 非发生极端情况,所有风险由特许经营商承担。 担保仅由特许经营商做出。

1997年9月9日颁行的第9491号联邦法律, 规定了符合条件的国有企业实行私有化的程序, 并且规范纳入巴西国家私有化项目(Programa Nacional de Desestatização) 的活动。国家私有化项目法案同时还负责规范国家私有化项目基金 (Fundo Nacional de Desestatização)的运作,该基金由巴西国家经济社会发展银行(BNDES) 管理。除了担任基金 经理的角色外,该银行负责为国家私有化委员会 提供行政及运营支持,私有化进展的信息披露, 协助提供咨询意见,为执行私有化项目提供建议和其他专业服务,向巴西联邦审计法院(TCU) 准备并提交必要的文件供外部控制审查和批准之用,同时,如被私有化的特定公司治理结构需要,与资本市场监管部门和证券交易所的沟通联系. 该银行除了承担为基础设施和其他优先项目提供融资的传统责任外,还负责以上与私有化项目相关的工作。

2004年12月30日通过的第11079号联邦法律规定了2种形式的特许经营,规定在政府与社会资本合作框架下政府可以向私营伙伴(特许经 营商)支付补偿:1)赞助型特许权 (concessão patrocinada):私营伙伴(特许经营商)除了通过向公共服务使用者收费获得收益(在一些情况下可以从其他渠道获得补充收益)外,政府也将使用财政资金支付一部分款项。签订政府与社会资本合作协议的双方共担风险,并需要同时提供担保。2)管理型特许权 (concessão administrativa):私营伙伴(特许经营商)获得的收益完全来自政府支付的财政资金,使用者不需付费。

在评估巴西基建项目法律风险时,需得到特别关注以下几点:


1)外部控制评估和潜在挑战


在巴西,政府机构和国有企业会受到外部控制监管机构的严格审查,因此外部控制监管机构在政府主导的大型项目的架构、发展、执行、委 托、运营、保养及取消委托等方面都发挥着重要 作用。 在联邦政府层面,主要的外部控制审查机构 是巴西国会附属的巴西联邦审计法院 (TCU)。在州乃至部分市一级也设有类似职能机构。这些法院拥有审查公共合同的职权和责任,包括审查公开拍卖及程序、合同或任何直接或者间接与公共资金支出相关的行为(国有企业的经费也被认为是公共资金)。一旦发现违规证据,这些机构为履行职权,可以采取中止公共拍卖或终止合同,停止已拍卖项目的工程、直接受雇于政府机构或国有企业的工程,或者法律规定的其他禁止性措施。

另一个重要的外部控制审查机构是公共检察办公室 (MP)。 该办公室在监控乃至质疑对于环境、本地社区和其他利益相关方产生外部性影响的项目实施方面发挥着尤其积极的作用。公共检察办公室由专业小组组成,在联邦和州一级都非常活跃。他们有权向巴西法院提出与公共利益相关的特殊类型的法律诉讼,即公共民事诉讼或公共刑事诉讼,质疑不合规行为,寻求补偿并实行禁令,其可适用情况包括社会权利、监督行政行为、犯罪、消费者权益和经济秩序、环境和文化遗产、反腐败、土著居民和社区、警察行为和监狱系统的外部控制、公民权以及国际司法协助。

任何巴西公民都可以提出一项法律诉讼,即民众诉讼,旨在撤销有损政府资产(包括国企资产)、行政正当性、环境以及历史和文化遗产的行为。


2)社会环境保护


巴西的环保法律非常复杂,由联邦、州、市 三层级的系列法律规定组成。这些规定总体上比较严格和繁琐,这意味着巴西基础设施建设项目在满足条件、环保取证等方面的合规标准很高,是非常敏感的议题。

除了巴西宪法第225条的总体规定外,其他与此相关的联邦法律还包括:第6938/1981号联邦法律 (国家环保政策), 第9433/1997号联邦法 律 (国家水资源政策), 第9605/1998号联邦法律 (环境犯罪法),第9985/2000号联邦法律(国家保护体系), 第5051/2004号联邦法律(国际劳工组织《第169号公约》关于保护原住民及部落的规定), 第6514/2008号联邦法律(环境犯罪法细则), 第12305/2010号联邦法律(国家固体废物政策), 第12334/2010号联邦法律(大坝安全、废水和工业废物收集、废物暂时及最终处理的国家政策), 第140/2011号联邦法律(环境保护职权协调法案) 以及第12651/2012号联邦法律(新森林法)。

由于巴西社会环保法律监管严格,由公共检察办公室监督基建项目的实施是保证法律规定得到执行的惯常做法。公共检察办公室通过行政问询的方式进行监督,并有可能进一步向环保机构、政府部门或国有企业以及负责项目的私营企业发出整改建议,甚至在某些情况下启动司法诉讼。

基建项目可能遇到的社会环保案例根据不同情况和背景各有不同,其中设计的争议有保护区域(保护区、大西洋森林保护区、历史文化遗产等)、当地社区(与受影响的原住民及当地利益相关方发生争议)、水资源使用(水的多种利 用、大坝安全及其他与水相关的争议)。


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